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Em 2019, em caso individual e por maioria de votos, o STF decidiu que o “contribuinte que deixa de recolher o valor do ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço apropria-se de valor de tributo, realizando o tipo penal do art. 2º, II, da Lei no 8.137/1990”.
A decisão foi amplamente criticada, especialmente por confundir repercussão econômica com repercussão jurídica do tributo e por essa confusão menoscabar o princípio da legalidade, que rege tanto o direito penal, quanto o tributário. Foi além e fixou a seguinte tese: “O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art.
2º, II, da Lei n. 8.137/1990” (STF, RHC 163.334).
E, assim, criou uma nova figura penal, inobstante a reserva legal prevista na Constituição (art. 5º, XXXIX).
Em um primeiro passo, desconsiderou o conteúdo legal da elementar “cobrado”. Em um segundo, talvez por perceber que estava a criminalizar a pura e simples inadimplência, criou “elementares típicas” restringindo a aplicação do novo tipo penal apenas àquele que deixasse de recolher os tributos “de forma contumaz” e com “dolo de apropriação”.
Fez mais: aplicou a nova norma incriminadora ao caso individual que julgava, portanto de forma retroativa e prejudicial ao paciente do habeas (cf. art.
5º, XL, CF). Para poder avançar na discussão do impacto da LC 225 nessa matéria, é preciso deixar de lado essas questões constitucionais, não obstante sua gravidade.
Até 2025, o que se via era “a construção caso a caso do conceito de contumácia pelos tribunais” sem apoio nos conceitos legais já estabelecidos por diversos Estados da federação. Os tribunais criaram “critérios próprios para definir quando a inadimplência reiterada configura crime.
O STF tem afastado a contumácia quando há apenas duas inadimplências consecutivas (HC 216186, j. 02/03/2023).
No STJ, afastou-se a contumácia em casos de três atrasos consecutivos (AREsp 2787459, DJEN 16/12/2024; HC 937682, DJe 04/10/2024) e até mesmo seis atrasos não consecutivos, desde que o réu fosse primário e sem antecedentes (HC 569856, j. 11/10/2022)”.
Esse quadro muda com a entrada em vigor da LC 225, de 8 de janeiro de 2026, que trouxe uma definição de devedor contumaz com pressupostos mínimos vinculantes para União, Estados, Municípios e Distrito Federal. Segundo seu art.
11, o devedor contumaz se “caracteriza pela inadimplência substancial, reiterada e injustificada de tributos”, características definidas nos parágrafos do dispositivo. A caracterização passou a depender de um procedimento administrativo previsto no art.
12, que também alterou diversos dispositivos legais para impedir que o devedor contumaz goze dos efeitos penais exoneratórios do pagamento e do parcelamento do débito tributário. Duas questões merecem reflexão: uma relativa à acessoriedade do significado da elementar “de forma contumaz” inserida na norma incriminadora criada judicialmente; outra à aplicação temporal da restrição dos efeitos exoneratórios do pagamento e do parcelamento.
Com relação à primeira, com a entrada em vigor da LC 225, o conceito de devedor contumaz passa a ser objeto de definição jurídica nacional. Estamos aqui diante de um caso de acessoriedade conceitual, que vincula o aplicador da lei penal ao conceito legal veiculado em outra lei.
E como o conceito trazido pela LC 225 é mais benéfico do que aqueles baseados exclusivamente na inadimplência reiterada, já que exige também que seja substancial e injustificada, deve ser aplicado retroativamente aos casos em andamento e já julgados (art. 5º, XL, CF, art.
2º, par. único, CP).
Como, além disso, a lei prevê a necessidade de um ato administrativo individual declarando a condição de devedor contumaz, não se pode descartar que estejamos, em verdade, diante de hipótese de acessoriedade a esse ato individual, caso em que a caracterização da conduta prevista no “novo” art.
2º, II, da Lei 8.137/90, passa a depender da declaração e inscrição previstas no art. 12 da LC.
Com relação à segunda, há que se considerar que o regime jurídico-penal que rege, em regra (salvo casos de retroatividade benéfica e continuação sob a vigência de leis penais diversas), uma determinada prática criminosa é aquele vigente no momento da ação ou omissão (art. 4º, CP).
Disso decorre que as restrições trazidas pela LC 225 quanto aos efeitos do pagamento e do parcelamento veiculadas com a fórmula “a extinção de punibilidade de que trata o caput deste artigo não se aplica ao agente declarado devedor contumaz em decisão administrativa definitiva e inscrito no Cadastro Informativo dos créditos não quitados do setor público federal (Cadin)” (cf.
arts. 49, 50, 53 e 54) só podem se aplicar a fatos criminosos praticados depois de proferida a decisão administrativa definitiva.
Um exemplo esclarece o que foi dito: a um crime do art. 2º, II, L.
8.137/90, praticado em 1º de fevereiro de 2026, cujo autor foi declarado devedor contumaz em decisão definitiva e inscrito no Cadin em 1º de julho de 2026, aplica-se integralmente o regime de efeitos exoneratórios do pagamento e do parcelamento, pois quando o crime foi praticado, o agente ainda não era considerado devedor contumaz.
Esse era o regime jurídico da data do cometimento da conduta (art. 4º CP).
A restrição dos efeitos exoneratórios só se aplicará se o sujeito praticar novo crime tributário após 1º de julho de 2026, quando, ostentando a condição de devedor contumaz, pratica a nova infração. É o que diz a norma: “a extinção de punibilidade de que trata o caput deste artigo não se aplica ao agente declarado devedor contumaz em decisão administrativa definitiva e inscrito no” Cadin.
Receba de graça todas as sextas-feiras um resumo da semana tributária no seu email Portanto, a vedação de acesso aos efeitos exoneratórios do pagamento e do parcelamento só se aplica ao devedor contumaz inscrito no Cadin que praticar novo crime tributário após a data dessa inscrição.
Solução contrária negaria vigência a uma norma constitucional (art. 5º, XL, CF) e outra federal (art.
2º, par. único, CP).
É o que se chama de ultratividade da lei penal benéfica, reconhecida pelo STF em matéria penal-tributária, por exemplo, no HC 76.978, DJ 19/02/1999, por exemplo. A observância das regras de aplicação da lei penal no tempo implica, assim, que (a) a superveniência de um conceito de devedor contumaz mais benéfico ao réu retroage em favor de acusados e condenados, e que (b) a superveniência de um regime mais gravoso para os efeitos penais do pagamento e do parcelamento para o devedor contumaz não retroage e só se aplica ao sujeito declarado devedor contumaz e inscrito no Cadin que praticar novo crime tributário após a data dessa inscrição.
