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O modelo de regulação por agências independentes foi instituído há 30 anos, tendo por seu marco inicial a criação da Aneel, em 1996. O modelo se consolidou de tal modo na Administração Pública que a opção pela criação de agências reguladoras não se limitou aos setores originalmente associados às privatizações e à reforma do Estado.
O modelo passou a ser incorporado a diferentes segmentos e revelou-se tão bem aceito que, atualmente, quando se pensa na criação de um novo ente para regular determinado setor (e.g., ensino superior e mercado de carbono), logo se pensa na criação de uma agência como solução institucional.
Limitar, no entanto, a regulação às agências reguladoras obscurece a multiplicidade de arranjos institucionais por meio dos quais a atividade regulatória pode ser exercida, além de atrasar a disseminação de boas práticas regulatórias no interior da Administração Pública brasileira.
A agenda de melhoria regulatória deve ser incorporada aos processos decisórios de todos os órgãos e entidades reguladoras, e não apenas àqueles das agências. Por exemplo, cabe a todos os entes que regulam no Brasil, e não apenas às agências, observar boas práticas como a elaboração de agendas regulatórias, a condução de mecanismos de participação social e o desenvolvimento de estudos de análise de impacto e avaliação de resultado regulatório.
No Brasil, há um mosaico de arranjos institucionais possíveis para caracterizar quem regula. Reguladores podem pertencer tanto à Administração Direta como à Indireta, podem situar-se em órgãos colegiados, vinculados ou não a pastas ministeriais.
Na Administração Indireta temos, em primeiro lugar, as autarquias em regime especial, conhecidas como “agências reguladoras”, a que a lei assegura autonomia administrativa, financeira, decisória e funcional. O contingenciamento de receitas próprias, a demora no preenchimento de cargos de direção e as tentativas de revisão de decisões técnicas por outros Poderes configuram limitações práticas às autonomias previstas em lei.
Na Administração Indireta também se situam outras entidades reguladoras de natureza autárquica, que possuem graus de autonomia diversos, mas que há décadas regulam setores tradicionais como o financeiro (e.g. Bacen), o mercado de capitais (e.g.
CVM), o mercado de seguros (e.g. Susep), o setor ambiental (e.g.
Ibama), dentre outros. Há pouca ou nenhuma divergência com relação à associação das agências e de certas autarquias à atividade regulatória, o que explica a referência a essas entidades como “reguladores stricto sensu”.
De forma menos consensual e recorrente, há fundações públicas (e.g. Funai) e empresas públicas (e.g.
BNDES) que podem exercer alguma das atividades regulatórias explicitadas adiante. Na Administração Direta, há relevantes secretarias situadas dentro de estruturas ministeriais que regulam setores econômicos (e.g.
Secretaria de Defesa Agropecuária), de infraestrutura (e.g. Secretaria Nacional de Transição Energética e Planejamento) e áreas sociais (e.g.
Secretaria de Regulação e Supervisão da Educação Superior). Essas secretarias são denominadas como “órgãos específicos singulares” dos ministérios aos quais estão direta e hierarquicamente subordinadas.
Vinculados, porém não subordinados, aos ministérios também se identifica uma infinidade de órgãos colegiados, como conselhos (e.g. Conselho Nacional do Meio Ambiente, Conama) e comissões (e.g.
Comissão Tripartite Paritária Permanente), que podem exercer atividade regulatória no Brasil. Estes órgãos podem ter em sua composição apenas representantes do setor público, provenientes de uma ou mais pastas ministeriais, como representantes da sociedade civil e dos mercados regulados.
Por fim, conselhos profissionais, que nada mais são do que órgãos colegiados formados por representantes de categorias profissionais, também podem ser considerados reguladores (e.g. Conselho Federal de Medicina e Conselho Federal de Engenharia e Agronomia).
Esses órgãos possuem natureza jurídica peculiar. Ao mesmo tempo em que são considerados pelo STF como “autarquias federais especiais ou corporativas” e, no caso da OAB, como “autarquia sui generis”, possuem ampla autonomia administrativa e financeira, elegendo internamente seus dirigentes e não dependendo de recursos do tesouro.
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Diante da multiplicidade de arranjos institucionais possíveis para caracterizar um regulador, que traços distintivos existem para defini-lo? A caracterização de um ente como regulador não dependerá, por todo o exposto, da sua natureza jurídica. Define-se um regulador, antes e acima de tudo, pelas atividades que ele exerce.
Uma primeira e disseminada função regulatória consiste na edição de normas, de caráter geral e abstrato, para direcionar comportamentos privados. É a função que a literatura dominante trata como núcleo da regulação, e, para uma parte dela, é a única função imprescindível para caracterizar um órgão ou entidade como regulador.
Esta função não se esgota na criação de regras novas, abrangendo também a revisão e revogação de regras existentes. Atrelada à atividade normativa está a função de interpretar normas e orientar a sua aplicação, a qual se dá por meio da produção de circulares, ofícios, normas interpretativas, manuais e dicionários.
A atividade regulatória vai além da função normativa. Decisões executivas de atores estatais também moldam e restringem comportamentos privados, e, por isso, podem ser entendidas como regulatórias.
Um exemplo são os atos públicos de liberação de atividade econômica, chancela estatal para que uma atividade seja iniciada ou mantida, por meio de autorizações, licenças, permissões, alvarás e instrumentos análogos. No exercício desta função liberatória se decide quem pode entrar, permanecer ou precisa sair de um determinado mercado.
Outro exemplo são as atividades de fiscalização e controle, que envolvem a verificação, por meio de inspeções, auditorias e instrumentos congêneres, da observância de exigências legais na produção de bens e desempenho de atividades e serviços regulados. Ademais, incumbe aos reguladores desenhar e gerir a execução de contratos de concessão de serviços delegados por meio de revisões periódicas e extraordinárias de tarifas, reequilíbrios econômico-financeiros de contratos, intervenção em concessões, renegociação e extinção de contratos.
Somadas às funções normativa e executiva, encontra-se a função judicante, que se traduz no poder de instaurar e julgar processos administrativos e aplicar sanções e penalidades. Correlata a esta atividade se insere a competência para resolver conflitos entre agentes regulados e entre estes e consumidores/usuários de serviços públicos, inclusive por meio de mecanismos alternativos de resolução de disputas.
Órgãos e entidades que exercem funções executivas e judicantes podem influenciar as regras que precisam ser seguidas, mesmo sem função normativa explícita. Essa questão precisa ser estudada e aprofundada, em especial a função interpretativa, que impacta agentes privados e não está sujeitas às mesmas amarras da função normativa clássica.
Por fim, há uma gama de atividades voltadas ao estímulo (e não à restrição) de atividades privadas de interesse público, que podem ser compreendidas como a regulação do fomento estatal. Enquanto o fomento se traduz em diversas ações, como a concessão de auxílios, subvenções, créditos facilitados, e incentivos fiscais, a regulação do fomento compreende as funções e respectivas atividades que definem procedimentos de acesso, permanência e perda de benefícios e instrumentos de apoio.
Quer receber reportagens do JOTA com mais frequência? Clique aqui e selecione o JOTA como fonte de informação no Google Notícias Em pesquisa recente desenvolvida no âmbito do Programa de Aprimoramento da Qualidade da Regulação Brasileira (QualiREG), coordenado pela CGU com apoio do PNUD, identificamos mais de duas centenas de entes que exercem ao menos a função normativa acima explicitada.
Bem menos numerosos são os “reguladores plenos”, que definimos como aqueles que acumulam competências normativas, executivas e judicantes: editam a norma, condicionam e fiscalizam seu cumprimento e sancionam o descumprimento. Predominam entre as autarquias e são mais raros entre secretarias e colegiados.
Identificar quem regula no Brasil exige deslocar o olhar das estruturas institucionais para as funções efetivamente exercidas. Não é a natureza jurídica, o grau de autonomia ou a denominação de um órgão ou entidade que o torna regulador, mas as competências que detém e as atividades que desempenha.
Se o exercício da função normativa é suficiente para caracterizar um regulador, é a cumulação das funções normativa, executiva e judicante que caracteriza os reguladores plenos. Esse contraste, mais que o número absoluto de reguladores, é uma das características da regulação brasileira em âmbito federal.
Em matéria de regulação, importa menos como o Estado se organiza e mais o que ele efetivamente faz.
