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A razão de ser do instituto da modulação é proteger a confiança daquele que agiu com base em orientação de um tribunal superior, via de regra, consagrada em precedente vinculante. Pode-se dizer que o instituto da modulação protege o sistema de precedentes, pois significa um estímulo para que os precedentes sejam efetivamente respeitados: é como se o tribunal dissesse “siga o meu precedente, porque, se eu mudar, você será poupado”.
No Tema 1.338, em julgamento nesta semana no Supremo Tribunal Federal, a modulação gera um resultado contrário à sua própria razão de ser, à finalidade para qual foi concebida. A modulação do Tema 69, decidida mais de quatro anos depois do julgamento de mérito, passou a servir de fundamento para rescindir coisas julgadas formadas antes mesmo que ela existisse.
A tese fixada está equivocada e, mantida, precisa ter seus efeitos “modulados”. O caso
Em 15 de março de 2017, o STF decidiu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 69). O código de processo civil em vigor tem diversos dispositivos que admitem a interpretação no sentido de que os precedentes devem produzir eficácia imediata.
Em vários artigos, há expressões como “publicado o acórdão” e outras equivalentes, que autorizam o entendimento no sentido de que o respeito aos precedentes vinculantes deve se produzir imediatamente. Assim, entendeu-se que o precedente deveria ter eficácia imediata, como determina o art.
1.040 do CPC. Recursos sobrestados voltaram a tramitar, tribunais aplicaram a tese e inúmeras ações transitaram em julgado.
Aos embargos de declaração da União, que pediam a modulação, não foi atribuído efeito suspensivo. Somente em 13 de maio de 2021 o Tribunal limitou a incidência do novo precedente a fatos geradores posteriores a 15 de março de 2017, ressalvadas as ações ajuizadas até essa data.
A Fazenda Nacional passou, então, a propor rescisórias contra decisões, já transitadas em julgado, que haviam apenas aplicado o precedente vigente. No Tema 1.338, por maioria, vencidos os Ministros Edson Fachin e Luiz Fux, o STF fixou que cabe ação rescisória para adequar o julgado à modulação do Tema 69.
Por que revisitar o Tema 1.338? É certo que a modulação se faz com base em peculiaridades de cada caso.
Não há regras específicas e minuciosas quanto aos requisitos para que haja modulação. Isso não significa, entretanto, que haja discricionariedade do tribunal ao modular: uma única orientação deve ser necessariamente seguida, que é a de não se prejudicar o particular.
Isso acontece principalmente quando a nova decisão é benéfica para o particular, que, no caso, é o contribuinte. Tendo sido a decisão de 2017 favorável ao particular, seus efeitos deveriam, de fato, ter incidido imediatamente, em conformidade com o que o legislador estabelece.
Portanto, a modulação não deveria ter ocorrido. O que se pede é que se adapte a tese construída aos pressupostos inafastáveis da modulação, fazendo com que a possibilidade de ação rescisória se restrinja aos casos em que as decisões sejam posteriores à modulação, como forma de atenuar o desrespeito que houve no Tema 1.338 ao pressuposto mínimo, fundamental, essencial para que a modulação se mantenha fiel à sua razão de ser.
Não se pode dizer que qualquer dispositivo de lei tenha sido desrespeitado ou qualquer norma jurídica de modo que se pudesse manejar contra essas decisões ação rescisória. As decisões transitadas em julgado antes de maio de 2021 não desrespeitaram a modulação, porque a modulação não existia.
Obedeceram ao único precedente vinculante então em vigor. Assine a Curadoria Poder e receba análises do JOTA PRO sobre Legislativo, Executivo e Judiciário.
Toda sexta-feira no seu e-mail É verdade que a decisão que resolve o mérito da controvérsia e os eventuais embargos de declaração que são interpostos depois formam uma única decisão.
É a mesma decisão, esclarecida, integrada, completada. Entretanto, isso que a doutrina comumente afirma, e com razão, se aplica a situações que acontecem dentro de uma certa normalidade.
Em primeiro lugar, o uso dos embargos para obter manifestação do tribunal a respeito da modulação, embora se encaixe nas suas hipóteses de cabimento, porque se trata de uma omissão, é uma novidade diferenciada trazida pelo Código novo. Dizemos que se trata de uma omissão porque o que se espera de um tribunal superior quando ele se afasta de um precedente vinculante que existia anteriormente, criando uma nova norma, é que ele diga, de preferência imediatamente, a partir de quando essa norma vai ser obedecida.
Se isso não puder acontecer imediatamente, é desejável que o intervalo de tempo que haja entre a decisão de mérito e o julgamento dos embargos não seja longo. O que aconteceu neste caso foi uma situação de tal modo extravagante, inteiramente indesejável, que mesmo o mais conservador dos intérpretes pode afirmar que a regra no sentido de que a decisão de mérito e aquela que decide os embargos são uma só não pode se aplicar.
De fato, durante quatro anos, o próprio STF exigiu a aplicação imediata da tese, inclusive em reclamações e ao declarar prejudicada a ADC 18. Dissemos que, quando o tribunal se manifesta sobre a modulação, julgando embargos de declaração, está, na verdade, suprindo uma omissão.
Mas, de rigor, resolve outro problema jurídico, com parâmetros próprios. É como se fosse “um outro mérito”.
Para os fatos anteriores a 2017, a regra passou de “não incide” para “incide”. Reconhecida a mudança que, evidentemente houve, a resposta já estava na jurisprudência da Corte.
O Tema 136 da repercussão geral afirma que não cabe rescisória quando o julgado estava em harmonia com o entendimento do Plenário à época, ainda que haja posterior superação. Na mesma linha, as ARs 2.297, 2.844, 2.291 e 2.702 rejeitaram o uso da rescisória como instrumento de uniformização jurisprudencial.
O Tema 1.338 rompe com décadas dessa orientação. A modulação é instituto cujo objetivo é evidentemente o de evitar tumulto.
Procura-se com a aplicação desse instituto não prejudicar o particular em função de idas e vindas dos tribunais. É uma maneira de o particular se defender contra o estado, prevalecendo na doutrina a posição no sentido de que a modulação deve, na maioria dos casos, proteger o particular, principalmente quando se trata de matéria tributária, e quando o precedente posterior lhe gera prejuízo.
Quer receber reportagens do JOTA com mais frequência? Clique aqui e selecione o JOTA como fonte de informação no Google Notícias A modulação é um dever a ser observado no Tema 1.338, não um favor
Não é demais repetir que a modulação é instituto cujo objetivo é poupar o particular da alteração dos rumos da jurisprudência pacificada dos tribunais, usualmente cristalizadas em precedentes vinculantes. Também repetimos aqui o obvio: é uma figura criada para evitar tumulto, preservando a confiança do jurisdicionado na orientação anterior.
Embora não haja regras rígidas e minuciosas para indicar os casos em que deve haver modulação, bem como o modo como esta deva ser formulada, existem parâmetros inafastáveis. Como dissemos acima, o primeiro deles é proteger o particular.
O segundo, é o de que a alteração dos rumos da jurisprudência tenha acontecido em áreas do direito em que a segurança jurídica (incidência do princípio da isonomia, da previsibilidade) é valor não negociável: isto é exatamente o caso dos ambientes das regras processuais e tributárias.
E o terceiro requisito que indica dever ou não dever haver modulação é o fato de a nova orientação prejudicar o particular. Presentes esses pressupostos, o tribunal tem condições de identificar balizas claras para saber como proceder.
Na decisão de 2017 (Tema 69) não deveria ter havido modulação. A modulação tem que ocorrer, sim, no tema 1.338.
E não se trata de um favor do tribunal. O próprio Ministro Luís Roberto Barroso, no RE 723.651, afirmou haver “um dever moral do Tribunal de modular” quando se muda jurisprudência pacífica, sob pena de criar “um sistema em que nós não somos confiáveis”.
A advertência se aplica integralmente aqui. Os contribuintes enfrentam duas viradas sucessivas.
A primeira, a modulação tardia do Tema 69. A segunda, a admissão de rescisória onde a Corte sempre a recusou.
A tese do Tema 1.338 deve, portanto, produzir efeitos apenas prospectivos. Que a questão tenha chegado ao Plenário pela via dos embargos não diminui sua gravidade, pois a definição da eficácia temporal de um precedente é atribuição da própria Corte, que pode e deve exercê-la para preservar a segurança jurídica.
O que está em jogo para empresas, mercado e consumidores – mais uma razão para modulação de efeitos O art.
20 da LINDB impõe considerar as consequências práticas da decisão. Elas atravessam o varejo, a indústria, a distribuição de bebidas e a distribuição de energia.
Durante anos, empresas amparadas pela coisa julgada, garantia fundamental do art. 5º, XXXVI, da Constituição, contrataram, investiram, distribuíram resultados e assumiram compromissos com acionistas e credores.
A revisão retroativa sem limite temporal cria um impasse contábil e regulatório. O art.
176 da Lei nº 6.404/1976 exige demonstrações financeiras fidedignas, e as normas de provisões pressupõem estimativa confiável da obrigação. Para as companhias abertas, a Resolução CVM nº 80/2022 exige a divulgação de fatores de risco e contingências.
Sem marco temporal, a informação ao investidor é necessariamente imprecisa, com reflexos sobre avaliação, custo de capital e acesso a crédito. Quem internalizou o resultado de uma decisão definitiva, conforme precedente vinculante, não tinha alternativa diligente.
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Na distribuição de energia, os créditos de PIS e COFINS recuperados foram destinados aos consumidores por meio dos processos tarifários, mecanismo validado pelo STF na ADI 7.324. A rescisão retroativa desorganiza essa engrenagem, ameaça o equilíbrio econômico-financeiro das concessões e tende a transferir o custo ao consumidor antes beneficiado.
A simples pendência das rescisórias já impõe provisões, garantias e restrições de crédito, em ambiente de juros elevados. Se não houver modulação, ao menos um limite embasado na jurisprudência precisa ser definido
Embora não se concorde integralmente com a orientação fixada pelo Supremo na Questão de Ordem 2.876, até porque, nos parece, o Supremo decidiu, neste espaço, muito além de regras que serviram para decidir o caso concreto, o fato é que, nesta Questão de Ordem, o STF afirmou que pode definir a extensão da retroação para fins de rescisória, ou mesmo seu não cabimento, e que, sem definição expressa, os efeitos retroativos não excedem cinco anos do ajuizamento da ação.
O Tema 69 nada disse sobre essa extensão. Aplicar o limite quinquenal, coerente com o art.
168 do CTN, apenas harmoniza dois pronunciamentos do próprio Plenário. Na mesma linha, a quebra da confiança justifica o afastamento de multas, como reconhecido nos Temas 881 e 885.
A modulação é instituto cujo único sentido é segurança jurídica e não pode operar contra quem confiou no Tribunal. Adequar o Tema 1.338 não enfraquece a autoridade do Supremo! Ao contrário, gera sua credibilidade.
