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O delivery vem ganhando espaço na rotina dos brasileiros e, com ele, a parceria entre plataformas e restaurantes parceiros virou estratégia de mercado. Nesse contexto, não é incomum que um estabelecimento esteja presente em apenas um app, por preferência ou contrato de exclusividade.
A escolha permite aos donos de restaurantes acessar incentivos para reformas, marketing e melhoria de produtos, além da exposição em campanhas promocionais de grande escala – iniciativas que representam uma aposta feita por plataformas entrantes que ainda não têm presença relevante no mercado.
Apesar dos benefícios, esse modelo é alvo de uma disputa que pode colocar em risco investimentos bilionários no segmento. No fim de setembro, a 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) suspendeu uma cláusula de exclusividade parcial firmada de comum acordo entre a 99Food e restaurantes parceiros da plataforma.
A exclusividade é parcial porque permite ao restaurante continuar a operar na plataforma com a qual já trabalhava antes da contratação com a 99Food. Como contrapartida, os estabelecimentos recebiam apoio financeiro da 99Food por diversos mecanismos voltados a impulsionar suas vendas na plataforma.
A preocupação é que, em vez de fomentar a concorrência, a proibição da exclusividade parcial possa criar assimetrias no segmento de delivery e consolidar a posição do aplicativo que que já domina este mercado. Essa é a percepção de juristas e economistas que apontam, ainda, que a exclusividade não é automaticamente ilegal e deve ser avaliada caso a caso.
“Uma intervenção judicial nessa dinâmica pode, paradoxalmente, criar uma barreira de entrada em um mercado já dominado, privando plataformas menores de atingir a massa crítica necessária para operar e, consequentemente, competir”, afirma Francisco Satiro, professor de Direito Comercial da USP, em parecer elaborado para a 99Food.
O caso também é analisado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade). Em junho, a Superintendência-Geral (SG/Cade) do órgão recomendou o arquivamento do caso envolvendo a 99Food.
Em setembro, o Tribunal do Cade negou o pedido da Keeta para suspender preventivamente as cláusulas de exclusividade parcial da 99Food e determinou o aprofundamento da investigação sobre os eventuais efeitos concorrenciais das cláusulas. A decisão não representa uma conclusão definitiva do caso, mas reforça que esses efeitos devem ser avaliados com profundidade antes de qualquer conclusão
Exclusividade e assimetrias no delivery Especialistas apontam que os acordos de exclusividade devem ser avaliados por seus efeitos concretos sobre a concorrência, e não considerados ilegais de forma automática.
Essa prática comercial, se bem aplicada, pode estimular a concorrência e incentivar investimentos. A exclusividade serviria como porta de entrada para novos concorrentes.
“Trata-se de mecanismo indispensável de entrada, sem o qual uma nova plataforma dificilmente conseguiria formar base mínima de restaurantes. Em outras palavras, a exclusividade pactuada pela entrante não fecha o mercado – mas abre as portas para a competição”, comenta a professora de Direito Comercial da USP Paula Forgioni em parecer elaborado para a 99Food.
O efeito prático da restrição seria, no frigir dos ovos, proteger a plataforma dominante. “Impedir que um entrante utilize ferramentas economicamente racionais e legítimas à luz da jurisprudência do Cade para superar as barreiras à entrada significaria, na prática, proteger o monopólio existente, não a concorrência”, conclui Diogo Coutinho, professor de Direito Econômico da USP, também em parecer para a 99Food.
A Lei 12.529/2011 (Lei de Defesa da Concorrência) presume posição dominante quando uma empresa detém 20% ou mais do mercado relevante. Atualmente, estima-se que a 99Food tenha participação de mercado inferior a 20% nas capitais com mais de 500 mil habitantes, enquanto a principal plataforma, o iFood, chega a cerca de 80% de share em todo o país.
Uma estratégia de crescimento depende da capacidade da plataforma de atrair consumidores oferecendo variedade de restaurantes, mas, para atrair restaurantes, ela precisa ter uma base relevante de consumidores. Por isso, investimentos na melhoria da qualidade das entregas dos parceiros e nas alternativas oferecidas são essenciais.
Se os restaurantes estão em todos os apps, porém, o retorno desses investimentos não fica necessariamente com a plataforma que os realizou. Conheça o Estúdio JOTA, área de conteúdo multimídia sob demanda do JOTA
“Sem a previsão de exclusividade essa lógica se desfaz, tanto porque não há garantia de que o restaurante continuará ligado à plataforma, quanto porque, no limite, os valores despendidos poderão ser apropriados por outras plataformas que nada investiram naquele parceiro”, afirma Satiro.
Assim, impedir que os entrantes recorram à exclusividade com alguns restaurantes gera o risco de “transformar a regulação em privilégio da dominante, e não em mecanismo de promoção da concorrência”, como afirma Forgioni. De acordo com ela, isso é agravado pelo fato de o maior competidor, o iFood, também manter cláusulas de exclusividade autorizadas em Termo de Compromisso de Cessação (TCC) firmado com o Cade.
Outro elemento que deveria ser levado em consideração, segundo os juristas, é justamente o tamanho da plataforma que faz esse tipo de acordo com os estabelecimentos parceiros. Dados das consultorias Worldpanel e Numerator indicam que a 99Food representava 3,5% do valor movimentado nacionalmente no delivery em fevereiro deste ano.
“Não é economicamente plausível sustentar que uma plataforma que ainda busca consolidar sua própria entrada, com participação reduzida, baixa frequência de utilização e ampla distância em relação ao incumbente, detenha capacidade para impedir o ingresso de novos concorrentes por meio de cláusulas de exclusividade parcial”, avalia Carlos Ragazzo, professor da FGV Direito Rio e ex-superintendente-geral do Cade.
Ao contrário, a entrada de novas plataformas, ainda que pequenas, tende a trazer melhorias para consumidores e restaurantes. A maioria dos usuários utiliza vários aplicativos e consulta mais de uma plataforma antes de fazer um pedido: as plataformas disputam o consumidor não pelos cardápios de restaurantes do menu, mas também por preços, cupons, taxas, usabilidade e comodidade.
Em São Paulo, onde atuam 99Food, iFood, Keeta, Rappi, entre outros, o mercado de delivery cresceu 20% no ano passado, segundo a Associação Brasileira de Bares e Restaurantes (Abrasel). Esse cenário de concorrência, na visão da entidade, favorece plataformas, estabelecimentos e consumidores.
