Recuperação regulatória: uma alternativa à caducidade nas concessões

Durante muito tempo, a resposta ao inadimplemento grave de uma concessionária pareceu resumida a duas alternativas: corrigir e sancionar os descumprimentos ou extinguir o contrato por caducidade. Na prática das concessões, porém, a caducidade tem sido uma solução rara. Há razão para isso: é medida drástica, que rompe um contrato de longo prazo, afeta financiadores e investimentos e exige transição operacional. Entre tolerar indefinidamente o inadimplemento e extinguir a concessão, há espaço para mecanismos estruturados de recuperação. Conheça o JOTA PRO Poder, plataforma de monitoramento que oferece transparência e previsibilidade para empresas É nesse contexto que surge o Regime de Recuperação Regulatória (RRR), incorporado pela ANTT ao Regulamento das Concessões Rodoviárias pela Resolução 6.053/2024. A norma o define como instrumento excepcional e transitório de gestão contratual destinado à recuperação de concessões com desempenho insatisfatório e risco de caducidade, admitindo sua adoção como alternativa à instauração ou à continuidade do processo de caducidade. Não se trata apenas de conceder prazo adicional. O RRR introduz uma lógica de recuperação: reconhece que preservar uma concessão recuperável pode produzir resultado mais eficiente para o interesse público do que extingui-la. Sua raiz legal pode ser encontrada no regime da caducidade da Lei 8.987/1995. O art. 38, § 3º, exige que, antes da instauração do processo, a concessionária seja comunicada dos descumprimentos e receba prazo para corrigir as falhas. O RRR sofisticou essa lógica de cura: em lugar de oportunidade pontual de saneamento, estrutura um programa baseado em diagnóstico, plano de ação, metas e monitoramento. O núcleo do regime é o “plano de recuperação da concessão”. Durante dois anos, prorrogáveis por mais um, podem ser previstas medidas como reprogramação, suspensão, inclusão ou exclusão de obrigações, antecipação ou diferimento de créditos e débitos, tratamento de penalidades e metas específicas. O RRR não constitui direito subjetivo da concessionária, mas opção discricionária da agência reguladora ou do poder concedente. Nos termos da regulamentação da ANTT, há uma contrapartida relevante: exige-se o reconhecimento do descumprimento e a concordância com a caducidade caso o plano fracasse, acompanhada de renúncia à pretensão de impedir judicial ou arbitralmente o encerramento nessa hipótese, preservadas pretensões indenizatórias posteriores. Esse não é, porém, condicionante necessário para regimes semelhantes em outros setores. Isso dependerá da regulação aplicável, sendo admissível estruturar soluções consensuais de recuperação sem renúncia dessa natureza ou extensão. A renúncia prevista pela ANTT tampouco alcança o direito de defesa quanto à imputação de descumprimento das obrigações do próprio plano. A inexecução deverá ser aferida em processo próprio, preservada a prévia manifestação da concessionária (art. 126, § 2º). Além disso, o art. 128, parágrafo único, estabelece que divergências relacionadas ao plano serão resolvidas prioritariamente por autocomposição e, não sendo possível, por arbitragem. O descumprimento do plano não produz caducidade automática. Ele constitui pressuposto para a extinção antecipada do RRR e determina a abertura do processo de caducidade. Embora a concessionária reconheça o descumprimento contratual e manifeste previamente sua concordância com a extinção em caso de insucesso, a declaração de caducidade permanece dependente do correspondente processo administrativo e da decisão da autoridade competente. Compreensivelmente, a regulamentação impede que o RRR altere a matriz de riscos ou a equação originalmente contratada. Mas a recuperação pode envolver medidas destinadas a recompor o equilíbrio afetado por condutas do poder concedente ou riscos alocados à sua responsabilidade. Uma concessão pode estar inadimplente e, simultaneamente, ser credora de valores decorrentes da materialização de riscos atribuídos ao concedente. Eventualmente, há relação causal entre desequilíbrios não recompostos e a deterioração financeira que posteriormente comprometeu suas obrigações. Muitas vezes essas questões são tratadas de forma dissociada, desprezando-se a interação entre riscos e seus efeitos sobre a execução contratual. O RRR deve promover o saneamento da concessão, implementando as compensações devidas e restabelecendo as condições de exequibilidade financeira do contrato. E se a caducidade já estiver em curso? A Resolução 6.053/2024 não apresenta o RRR apenas como alternativa à instauração da caducidade, mas também à sua continuidade. A existência de processo em curso, portanto, não impede, por si só, a recuperação. Havendo demonstração objetiva de recuperabilidade, pode existir interesse público em substituir a trajetória de extinção por uma trajetória de recuperação. Nessa hipótese, há bons fundamentos para sustentar que o processo de caducidade deve ser encerrado com a adoção do RRR, e não simplesmente suspenso. Se os objetivos do plano forem frustrados por descumprimento relevante da concessionária, haverá abertura de novo processo de caducidade. Essa interpretação tem relevância também perante financiadores, pois a manutenção formal de processo de caducidade pode desencadear consequências contratuais gravosas e dificultar justamente a recuperação pretendida. A interpretação sistemática da Resolução reforça essa conclusão. Os dispositivos relativos ao fracasso do RRR empregam a expressão “abertura do processo de caducidade” (arts. 122, caput, 126, § 3º, e 127), e não “retomada”, “prosseguimento” ou “levantamento da suspensão”. A escolha terminológica é significativa. Quando a hipótese é de mera suspensão, a própria Resolução emprega expressamente essa figura (vide art. 22). No RRR, ao contrário, a norma o qualifica como alternativa à continuidade da caducidade e determina, em caso de fracasso, a abertura do processo. Para reduzir a incerteza jurídica, é recomendável que o ato ou instrumento que formalize o RRR disponha expressamente sobre o destino do processo em curso, prevendo seu encerramento e arquivamento e esclarecendo que eventual insucesso dará ensejo à abertura de novo processo, nos termos da regulação. Quanto às multas e a outros passivos, a suspensão de sua exigibilidade, e mesmo da aplicação de novas penalidades, é coerente com o objetivo de recuperação. A regulamentação da ANTT prevê essas hipóteses, além da possibilidade de acordos substitutivos de multas. O reconhecimento do descumprimento contratual para ingresso no RRR não implica, contudo, renúncia ao direito de controverter as penalidades aplicadas, inclusive quanto à caracterização e dimensão do inadimplemento. Outra questão é saber se mecanismos de recuperação estariam reservados aos setores em que exista norma expressa disciplinando o instituto. Não parece ser assim. Ao formalizar o RRR, a ANTT conferiu procedimento, critérios e segurança jurídica a uma solução com fundamentos mais amplos no regime das concessões. Do art. 38, § 3º, da Lei 8.987/1995 extrai-se que a caducidade não é consequência automática do inadimplemento: existe espaço para saneamento. Somam-se os princípios da continuidade, adequação do serviço e eficiência. O núcleo conceitual do modelo — substituir, quando juridicamente possível e mais eficiente, uma trajetória de extinção por uma trajetória estruturada de cura — transcende a regulamentação da ANTT. O art. 26 da LINDB, por sua vez, admite compromissos para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, e a Lei 13.140/2015 contempla mecanismos de autocomposição envolvendo a Administração. A caducidade continuará indispensável quando a concessão não puder ser recuperada. Mas deve ser instrumento de proteção do interesse público, não um fim em si mesma. Antes de extinguir uma concessão em crise, a Administração deveria formular uma pergunta anterior: esse contrato ainda pode ser recuperado? Quando a resposta for positiva, recuperar pode ser mais eficiente — e muito menos destrutivo — do que começar novamente.