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Quem participa da formação de uma tese judicial destinada a alcançar milhares de relações de consumo? A questão ganha concretude no Tema Repetitivo 1.396 do Superior Tribunal de Justiça, que discute se o interesse de agir em ações de consumo de natureza prestacional depende da comprovação de prévia tentativa de solução extrajudicial.
A controvérsia, originada do IRDR 91 do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, foi afetada à Corte Especial e permanece pendente de julgamento. O Tema 1.396 integra um debate processual mais amplo no qual o STJ também enfrentou, no Tema 1.198, parâmetros relacionados à litigância abusiva, ao admitir a exigência fundamentada de emenda da petição inicial para aferição do interesse de agir e da autenticidade da postulação.
Conheça o JOTA PRO Poder, plataforma de monitoramento que oferece transparência e previsibilidade para empresas Embora relacionados ao tratamento de demandas repetitivas, os fenômenos não se confundem.
A litigância de massa decorre da reprodução, em escala, de conflitos semelhantes e não pressupõe, por si só, qualquer abuso no exercício do direito de ação. A litigância abusiva, por outro lado, envolve distorções no uso do processo capazes de justificar mecanismos específicos de controle.
No sistema financeiro, essa dinâmica possui especial relevância. A escala das operações, a padronização contratual e a digitalização dos serviços favorecem a reprodução de questões jurídicas semelhantes.
Controvérsias inicialmente individuais assumem dimensão coletiva quando reiteradamente submetidas ao Poder Judiciário, e as teses formadas em julgamentos concentrados passam a orientar relações de sujeitos que não participaram diretamente do processo paradigma. A ampliação dos efeitos da decisão modifica as exigências relacionadas à sua formação.
Nos mecanismos tradicionais de solução dos conflitos, existe relativa correspondência entre os sujeitos que participam do processo e aqueles diretamente atingidos pela decisão. Nos julgamentos repetitivos, surge uma dissociação entre os participantes formais da formação da decisão e os titulares das relações jurídicas posteriormente alcançadas pela orientação produzida.
A finalidade dos julgamentos concentrados torna inviável a participação individual de todos os destinatários. O problema assume natureza qualitativa: a legitimidade procedimental da tese exige atenção à presença suficiente das perspectivas juridicamente relevantes da coletividade afetada.
Representar adequadamente uma coletividade significa assegurar que essas perspectivas integrem o procedimento que antecede a formação do precedente. Essa discussão também pode ser compreendida a partir da cidadania financeira.
O Banco Central estrutura esse conceito em quatro dimensões complementares: inclusão, educação financeira, proteção do consumidor e participação no diálogo sobre o sistema financeiro. Para a litigância bancária de massa, proteção e participação possuem conexão direta com a forma pela qual decisões de alcance coletivo são construídas.
A articulação entre proteção e participação permite ainda identificar um desdobramento institucional da cidadania financeira no acesso a um sistema de justiça funcional, capaz de oferecer respostas adequadas e tempestivas aos conflitos produzidos em escala. A dimensão participativa envolve o engajamento de cidadãos e demais stakeholders em diálogo construtivo, mediante a integração de diferentes pontos de vista às definições sobre o funcionamento do sistema.
O Relatório de Cidadania Financeira de 2018 sintetizou essa preocupação em uma de suas perguntas orientadoras: “O cidadão está sendo ouvido?” Quando o Poder Judiciário produz teses capazes de disciplinar em larga escala relações entre consumidores e instituições financeiras, essa pergunta alcança a formação dos precedentes.
O contraditório substancial, compreendido como possibilidade efetiva de influência na construção da decisão, adquire dimensão coletiva e exige mecanismos capazes de incorporar perspectivas juridicamente relevantes dos sujeitos alcançados pela tese. O contraditório coletivo pode ser compreendido, nesse contexto, como uma forma estruturada de participação, orientada à representação adequada dos interesses afetados e à participação qualificada na construção da decisão.
Na litigância bancária, a formação de precedentes pode envolver dimensões jurídicas, econômicas, regulatórias, tecnológicas e consumeristas. Instituições financeiras e órgãos reguladores dispõem de conhecimento técnico sobre sistemas de pagamento, autenticação, crédito e modelos operacionais.
Consumidores, entidades representativas, Defensoria Pública, Ministério Público e associações podem incorporar experiências e consequências concretas dessas práticas. A conjugação dessas perspectivas amplia o universo argumentativo disponível para a formação da tese.
A heterogeneidade dos consumidores também integra essa análise. Uma orientação pode alcançar pessoas com características econômicas, informacionais e sociais distintas.
O procedimento precisa estar suficientemente informado para reconhecer quando essas diferenças possuem relevância jurídica e delimitar com precisão o núcleo comum submetido ao julgamento coletivo. Representação adequada diz respeito à integridade do procedimento e independe do resultado material da controvérsia.
Uma tese que rejeite determinada pretensão pode ser legitimamente formada quando os argumentos e interesses juridicamente relevantes estiverem incorporados ao processo deliberativo. O contraditório coletivo qualifica a orientação de alcance geral pela amplitude da base argumentativa considerada pelo tribunal.
O tratamento conferido pelo STJ ao Tema 1.396 oferece exemplo atual dessa lógica. O relator, ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, convocou audiência pública diante do impacto jurídico, social e econômico da matéria.
Foram recebidos 65 pedidos de habilitação, com participação de entidades de defesa do consumidor, instituições acadêmicas, organizações da sociedade civil e representantes do setor financeiro, entre eles a Febraban e a Confederação Nacional das Instituições Financeiras. A audiência ampliou o conjunto de perspectivas técnicas, empíricas e institucionais submetidas ao tribunal.
A formação legítima de precedentes em matéria bancária pode ser sintetizada em três exigências complementares, consistentes na (i) representação adequada dos interesses afetados, (ii) participação qualificada no processo deliberativo e (iii) construção de tese suficientemente delimitada e responsivamente fundamentada.
A fundamentação responsiva pressupõe relação identificável entre o debate produzido no procedimento e as razões que sustentam a orientação fixada. Essas exigências articulam racionalização decisória, segurança jurídica, proteção e participação.
Quanto maior o alcance coletivo da tese jurídica, maior a relevância da qualidade do contraditório que antecede sua formação. O desafio consiste em transformar uma coletividade numericamente impossível de integrar individualmente ao processo em uma coletividade argumentativamente representada.
Sob essa perspectiva, a cidadania financeira projeta-se também sobre o funcionamento do sistema de justiça. De um lado, exige representação adequada e participação qualificada na formação de precedentes capazes de disciplinar relações financeiras em escala, de outro, reclama um sistema de justiça funcional, que preserve o acesso do consumidor e, simultaneamente, organize racionalmente o tratamento dos conflitos massificados.
O desafio colocado pelo Tema 1.396 está justamente na construção desse equilíbrio. A simples transferência do conflito para uma etapa extrajudicial não assegura, por si só, maior funcionalidade ao sistema.
Na busca da concordância prática entre acesso à justiça e sustentabilidade e funcionalidade do aparato judicial, deve-se ter cautela para que eventuais mecanismos extrajudiciais de filtragem de conflitos não se convertam em barreiras desproporcionais ou excludentes. Não se trata de reverter as ondas de acesso à justiça de Mauro Cappelletti, mas sim de se promover a adequada ponderação do direito de acesso à justiça, com sua transformação em direito de acesso a um sistema de justiça sustentável e funcional.
Nesse sentido, para que sejam constitucionalmente válidos, é necessário que tais mecanismos extrajudiciais de racionalização sejam estabelecidos mediante canais que sejam (i) digitalmente acessíveis (ou, ainda, dotados de capilaridade geográfica, especialmente para atender idosos, deficientes visuais e outros consumidores sem acesso ou letramento digital), (ii) gratuitos para o consumidor, (iii) responsivos na análise dos fatos e na fundamentação das soluções (art.
489, § 1º, do CPC) e (iv) objeto de controles externos ou certificação por auditorias periódicas de qualidade e efetividade. Em qualquer caso, a exigência de uso de canais extrajudiciais não deve exigir o esgotamento das instâncias pelo consumidor, quanto menos a aceitação de eventual proposta, mas a simples tentativa prévia.
O mecanismo de filtragem, para não violar o núcleo essencial do direito de acesso à justiça, deve ainda prever exceções para que seja afastado diante de situações especiais, a exemplo de (a) necessidade de tutela de urgência (e.g. consumidores vítimas de fraude grave, sujeitos a urgência por risco de danos graves ou perecimento de direito), (b) vulnerabilidade do consumidor (e.g.
pessoas idosas, deficientes, mulheres que criam filhos sem o apoio do genitor masculino, dentre outros grupos vulneráveis) ou (c) inefetividade dos canais extrajudiciais disponíveis (e.g. ausência de canais digitais com certificação, de Procons ou de outros canais presenciais no local de residência do consumidor sem acesso ou letramento digital, ou ainda, mesmo quando existentes, tais canais se revelem inefetivos, com baixos índices de resolução de controvérsias ou altas taxas de modificação de suas soluções na esfera judicial).
Atendidos esses requisitos mínimos, considera-se que os mecanismos de racionalização poderão qualificar o acesso à justiça mostrando-se consentâneos com o aprimoramento da garantia constitucional e a preservação de um aparato judiciário sustentável e funcional, sem ser convertidos em barreiras excludentes ou desproporcionais ao seu exercício.
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